제10회 변호사시험 민사법 선택형 66번

제10회 변호사시험 · 2021민사법 선택형
문 66.
소송상 상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
①
제1심 법원이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 전부 기각하였는데 원고만 항소한 경우, 항소법원이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 허용되지 않는다.
②
피고가 상계항변을 하면서 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 소구채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우, 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 소구채권의 잔액을 초과할 수 없다.
③
피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만 항소한 경우, 항소법원이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심 법원이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하는 것은 허용되지 않는다.
④
원고의 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 피고가 동시이행항변으로 행사한 채권일 경우, 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.
⑤
피고가 상계항변을 철회한다고 진술하였는데 법원이 그 상계항변의 자동채권이 성립하지 않는다고 판단하여 그 항변을 배척하면서 원고의 청구를 전부 인용하는 것은 처분권주의에 위배되지 않는다.
제10회 변호사시험 · 문 66

정답 ⑤현행 법령 기준 반영됨

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① 제1심 법원이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고의 상계항변…… ② 피고가 상계항변을 하면서 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이…… ③ 피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만 항소한 경우,…… ④ 원고의 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 피고가 동시이행항변으로 행사……
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